Ángela Vivanco
Abogado. Profesora de Derecho Constitucional y miembro del Centro de Estudios Jurídicos Avanzados, Pontificia Universidad Católica de Chile.
[avivancm@uc.cl]
La instauración occidental del modelo democrático liberal como uno de los rasgos más característicos de la postmodernidad, ha traído consigo la institucionalización de las sociedades “visibles”, es decir, de aquellas en las que se privilegia la transparencia, la fundamentación de la decisión pública, la posibilidad de custodiar la veracidad y la legitimidad de los procesos y las gestiones; de aquellas en las que se promueve el acceso a las informaciones que conciten interés o relevancia para las audiencias.
Sin duda, un modelo posible de escrutar, en el cual se pueden conocer los antecedentes que explican y apoyan las decisiones vinculantes y las asignaciones valóricas; un escenario en el que son susceptibles de ser conocidas las relaciones personales de quienes detentan cargos de poder y las motivaciones que dichas relaciones pudieran significar respecto de sus actos. Un modelo donde las medidas de seguridad y de protección pueden ser objetadas y aun criticadas, sin individuos o grupos “intocables” por sus prestigios en sus eventuales responsabilidades. Es, por lo tanto, un sistema que sin duda aparece como mejor defendido contra la corrupción, como eventualmente más virtuoso.1
Es precisamente por esa razón que la esfera de lo reservado encuentra ciertas dificultades para sustentarse en este tipo de sociedades, salvo cuando la reserva opera en un espacio reducido y durante un tiempo transitorio, de modo tal que se explique por la excepcionalidad de las situaciones o por la vulnerabilidad de los intereses de individuos involucrados.2 Aun en estos casos, la tendencia es a la desclasificación posterior de los secretos, superadas las circunstancias críticas que los han explicado.3
En razón de ello, la estabilidad, la permanencia de lo oculto y, más aún, la convicción de que hay materias o actuaciones que pueden ser de suyo secretas se transforman entonces cuando menos en acciones sospechosas o acreedoras de dudas, de culpa o derechamente elementos repugnantes para la conciencia del público y aun de los medios de comunicación, como si se tratara de resabios de esclavitud en países perdidos o de intentos de planificación central de economías inestables.
En tales circunstancias, que no dejan de conllevar cierto grado de prejuicio emanado de la conciencia colectiva, la existencia de “secretos” –particularmente aquéllos que servirían sólo al interés individual4– parece pertenecer a normativas pretéritas o graciosas dádivas otorgadas en razón de cualidades inexistentes. La cultura del secreto a menudo es fuertemente cuestionada y –más de alguna vez– transgredida en aras del interés público, considerando que bien se justifica una eventual invasión del espacio vedado cuando lo que se pretende es servir al gran espacio de la información, que todo lo expone, lo confronta y, de algún modo, lo redime: ¿Podría negarse acaso la tendencia política de pueblos como el estadounidense, que perdona aun las más graves fallas y transgresiones con tal de que sean confesadas y expiadas públicamente? ¿Molesta más que la falla moral de los personajes públicos el que ésta haya sido ocultada? ¿No parece haber un trasfondo justiciero, de tribunal popular, detrás de las crucifixiones públicas de famosos que han sido infieles, que han tenido conductas homosexuales o que han caído en adicciones u otros vicios? Este estado de cosas, sumado a los pavores producidos por los hechos del 11 de septiembre de 2001 –que han provocado una demanda por mayor visibilidad como una medida de protección contra un enemigo omnipresente y astuto5–, se ha traducido en una fuerte presión por acceder a la información en las diversas colectividades, al punto de que la sola negativa a entregar antecedentes o a permitir que la vida personal sea escudriñada por otros, puede significar una presunción de culpabilidad que no puede invocarse directamente (por atentar contra toda la normativa conocida) pero que tiene un poder fáctico innegable. Por otra parte, los mismos hechos han desencadenado discusiones acerca de lo abiertas que deben ser las sociedades occidentales, a raíz de la libre expresión de sujetos que provienen de sociedades “cerradas”. Esto, en el sentido explicado por Kart Popper, donde la exacerbación de lo informativo no implica necesariamente la consagración de la difusión libre de opiniones (incluso intolerantes,6 salvo que se encuentren modos de contrastarlas).
Vivimos, de este modo, en una suerte de “paradoja orwelliana”: si bien hemos escapado de los temibles tentáculos de los estados totalitarios, que nos observan y custodian desde diversos rincones para constatar si le pertenecemos al Estado total, hemos entregado sin embargo gran parte de nuestras vidas privadas –o lo que quedaba de ellas– a una sociedad más tolerante y más abierta, más global y más respetuosa. En ésta todos, en conjunto, renunciamos a la reserva de información sobre nosotros mismos a cambio de gozar de la paz social, de la protección del sistema y de grandes espacios de autonomía no penalizados,7 de lo que deriva el gran pacto social del mundo de las comunicaciones.
La dirección actual de los derechos humanos se ha ido moviendo, crecientemente, desde los terrenos de la protección individual, de la propiedad y de las libertades políticas, hacia las garantías de prestación, los derechos colectivos y la proliferación de nuevas prerrogativas sobre la base de dos grandes garantías matrices: la autonomía –en lugar de la libertad– y la no discriminación arbitraria como la verdadera materialización de la igualdad.
Este contexto tampoco es demasiado proclive al secreto por varias razones: la exigencia de estatutos propios vuelve importante “mostrar” rasgos que justifiquen las necesidades y las demandas de ese estatuto; las presiones de los colectivos sólo pueden hacerse notar en un ámbito de información y de acceso a los medios; la corrección de las inequidades y de las discriminaciones sólo es posible donde éstas son manifiestas. Por otra parte, en la medida que la privacidad ha ido, cada vez más, dejando de identificarse con lo reservado desde el punto de vista informativo, y pasando a ser más bien un ámbito de acción autónoma no susceptible de ser coartado por terceros pero sí de ser conocido por ellos,8 las garantías asociadas a su concepción tradicional han perdido fuerza ante los tribunales, las normativas locales e internacionales y, particularmente, ante los modelos de comportamiento ético de las sociedades occidentales.
En otras palabras, lo censurable no es ya tanto el conocer lo que era tradicionalmente privado, sino el pretender intervenirlo, modificarlo o dirigirlo sobre la base de parámetros morales impuestos al sujeto. Además, ¿cómo distinguir lo privado que tiene interés público de aquello que no lo tiene, en momentos en los cuales a los países de este lado del mundo “nada de los ciudadanos les es ajeno”, porque puede eventualmente afectar intereses mayores?
Aún más, la pretensión misma de hacer valer en la realidad ciertos derechos implica renunciar a grandes espacios de privacidad, con tal de obtener una “visación” del sistema, puesto que en gran medida existimos porque nuestros datos están registrados: ¿Desea usted inscribir a su hijo en un colegio, obtener cobertura de salud por parte de una institución, conseguir un crédito, postular a un trabajo...? Todas esas instancias significarán, a cada ciudadano, nuevas renuncias a la privacidad.
El derecho al secreto
Pese a lo anterior, existen constituciones que hacen expresa referencia, como una garantía, al derecho al secreto,9 al igual que declaraciones de derechos emanadas de organismos internacionales.10 Sin embargo, mucho espacio de estas garantías se encuentra condicionado a las definiciones de interés público que las sociedades respectivas se impongan a sí mismas, o a las condiciones de seguridad estatal que hagan exigible investigar en las comunicaciones privadas, no sólo en procura de pesquisar la comisión de delitos, sino –y lo que es mucho más complicado como fundamento-- de evitar que estos delitos lleguen a producirse.
Precisamente por tal razón, la justificación o el reducto ético en el cual se apoya el secreto no es ya, a mi juicio, el ámbito de la privacidad del individuo o su voluntad de divulgación.
El concepto de “secreto” no se refiere a aquello que permanece en el ámbito de la conciencia o del pensamiento íntimo de un individuo, sino a lo que, materializado o verbalizado como parte de ese pensamiento, no queremos compartir con nadie o solamente con determinadas personas bajo especiales condiciones de reserva.
De este modo, el secreto implica, a mi juicio:
a. La materialización o verbalización de un determinado mensaje o información que tiene una relevancia o gravedad especial para el individuo al cual se refiere o del cual ha emanado.
b. La voluntad de ese sujeto de que este elemento no sea conocido por otros, manifestada en sus actos en torno a la reserva y a su cuidado.
c. La posibilidad de que se genere un daño al sujeto si se conoce dicho contenido, cuando menos en relación con la esfera de sus derechos.
d. La confianza que el sujeto abriga acerca de las condiciones en que se guarda o se confía el secreto.
La fuerza del interés público
En las sociedades modernas, la trama de los intereses y de los requerimientos vuelve cada vez más necesaria la información y el conocimiento de diversos datos, aun de aquellos aparentemente privados. Por otra parte, las exigencias de seguridad y de paz social presionan a los Estados, cada vez con mayor fuerza, a mirar a los ciudadanos que pululan en el reino de la autonomía de la voluntad. Entonces, a la hora de delimitar entre lo privado y lo público, este último ámbito ha ido ganando un espacio creciente desde el punto de vista informativo.
Lo anterior puede ser puesto en duda sobre la base del crecimiento de la autonomía en el quehacer individual. Muchos se preguntan: ¿cómo vamos a decir que el ámbito de lo público ha ganado terreno, cuando en aras de la libre autodeterminación y de la privacidad son tantas las conductas que ya no representan para nosotros objeciones, tantas las posturas morales y las tendencias éticas que conviven en cierta armonía? Tal concepción va de la mano de la idea de que en nuestros sistemas el papel del Estado es cada vez más reducido, ya que, limitado por los derechos humanos, condicionado por los acuerdos internacionales y observador de las iniciativas particulares, sólo le resta suministrar ciertas condiciones de bienestar a los más necesitados y armonizar un sistema de intereses múltiples.
Curiosamente, ambas reflexiones son parte de un todo complejo: es efectivo que la postmodernidad se caracteriza por los grandes espacios de autonomía como, asimismo, por que el Estado no pretende absorber las iniciativas individuales ni apoderarse de las economías liberales. Pero ello no significa, de modo alguno, la retracción del espacio público ni del Estado, sino un cambio de posición, de dirección de sus fuerzas. El mayor poder adquirido gracias al conocimiento de la realidad bien justifica un aumento de la tolerancia en el campo de la acción como, asimismo, la insistencia en la decisión autónoma que se practica en colectividades cada vez más atomizadas. Esto significa, a la postre, la reserva del Estado para ejercer los derechos de los individuos cuando éstos son incapaces de hacerlo por sí mismos.11
Si reconocemos que, en gran medida, la intención de los medios de comunicación al divulgar una información reservada o develar un secreto es, precisamente, servir al interés público –que es más que el interés del Estado: es el de la comunidad–, entonces debemos necesariamente concluir que, en la medida en que el Estado intensifica su atracción por conocer lo que hacen sus ciudadanos, los contenidos del interés público crecen como un estímulo para los medios, a la vez que decrecen las justificaciones para mantener la reserva.
La eventualidad entonces del secreto del individuo no se sostiene en la materia sobre la cual versa o en la preocupación individual que éste tiene por que la información no se conozca, pues resulta muy difícil dotar de tal poder ético o jurídico a un interés individual frente a la fuerza del público. Si bien podría amedrentar al afectado por el daño a la honra o a sus derechos, la convicción de actuar por el interés público hace que difícilmente el medio (con las mismas razones que el Estado) considere prioritaria la subjetividad o los personales intereses de la persona en cuestión.
Si, de este modo, la tendencia es a saber y a develar los secretos, aun los estatales, ¿por qué entonces todavía tiene asidero la posibilidad de guardar secretos por uno cualquiera de nosotros?
Las sociedades de confiaza
En un mundo observado, registrado, conectado y globalizado, donde del mismo modo que podemos contactarnos con alguien que está en otro continente por un sistema de chat, nos exponemos a ser vigilados por quienes están muy lejos de nosotros y sin siquiera enterarnos, la subsistencia de “secretos” individuales, de ciertos espacios de información que deben ser guardados aún más allá de los intereses y de las presiones por saber, solamente encuentra resguardo y justificación en los modelos de confianza. Es decir, más que por la naturaleza y el contenido de esos secretos, por la expectativa de seguridad que el sujeto tiene acerca de los medios y las personas en las que apoya ese resguardo.
Expliquemos un poco más esta aseveración:
La razón por la cual nuestra correspondencia y nuestros documentos privados pueden interceptarse y abrirse sólo por orden judicial –restricción que para los medios de comunicación posee fuerza ética y jurídica–, no alude al contenido de esos documentos, sino a la confianza que hemos depositado en que éstos permanezcan bajo nuestro ámbito de protección como prolongaciones nuestras. Se trata de extensiones de nuestra propiedad, de nuestro espacio protegido, de nuestra propia integridad física y psíquica, incluso de nuestra conciencia. En otras palabras, no escribimos un diario de vida, una carta de amor, una larga lista de recriminaciones con la intención o la suposición de que vayan a manos distintas de aquéllas a las que van dirigidas, que pueden ser incluso las nuestras exclusivamente.
Un problema asociado con lo anterior es, sin embargo, que esa razonable expectativa no se proyecta como una obligación hacia terceros, salvo en dos circunstancias del todo diversas entre sí: la primera, que los destinatarios reconozcan moralmente el deber de resguardar lo confiado, tampoco tanto por su naturaleza sino por las circunstancias y las expectativas con las cuales les fue confiada esa información; la segunda, cuando esos destinatarios, en razón de su profesión, de su ministerio o de la imposición de la ley, se vean ante el deber jurídico y también ético de guardar el secreto sobre las informaciones o mensajes recibidos. Sin duda, el primer caso es altamente variable y difuso en cuanto a su éxito, ya que la obligación depende de que el interlocutor se sienta y se mantenga llamado a guardar el secreto confiado;12 el segundo es mucho más poderoso, pues se sitúa ya no sólo en el marco de la deontología sino en el de la responsabilidad legal.
Por lo tanto, la base social del secreto no peligra porque los periodistas pretendan invadir nuestro correo electrónico o registren nuestras casas en busca de papeles, sino cuando los que han recibido bajo una obligación determinada un secreto lo divulgan. Esto, porque su fundamento radica, mucho más allá que en el ordenamiento jurídico, en la confianza: “El secreto es todo lo que confiamos a un profesional en virtud de su oficio con la condición de que no lo divulgue, pues de esta divulgación puede resultar algún daño que nos perjudique en los afectos del corazón, en el patrimonio o en la honra”.13
De este modo, el secreto médico, el periodístico, el ministerial, el sacerdotal, el del abogado, el que guarda el juez respecto de partes del proceso en que así se lo impone la ley, no están condicionados por las materias contenidas en las informaciones recibidas, sino que están asociados a dos situaciones que se encuentran inextricablemente unidas entre sí: que el secreto ha sido entregado en razón del cargo, profesión o estatus que el individuo reviste, y que eso mismo genera una especial relación y deber de confianza sobre lo confiado en calidad de secreto.
De tal entidad es esa relación que, en muchos casos resulta más poderosa que el interés público que se halla involucrado. De hecho, perdura más allá de la relación profesional correspondiente. Incluso, la reserva de la información brindada podría incluso llegar a ser independiente del propio informante.
Aún en las sociedades “visibles” de la actualidad, sigue existiendo el espacio para las sociedades de “confianza”, no sólo porque es importante para las relaciones más primarias entre los ciudadanos que prestan un servicio público y sus destinatarios, sino porque la sociedad civil y el Estado están concientes de que la ruptura de esas relaciones podría significar la acelerada destrucción de los delicados hilos que unen a los ciudadanos con sus instituciones.
Incluso en la generalizada aceptación de que nuestras informaciones y datos puedan ser de fácil acceso para los demás, la convicción de que podemos confiar al prójimo ciertos aspectos de nuestra vida parece indispensable, no sólo para nuestra sobrevivencia emocional sino para la subsistencia de un mínimo modelo ético de convivencia.
Notas
1. “Hoy uno de los criterios para calibrar a la democracia es la visibilidad del poder. En efecto, la democracia es el gobierno que se presenta ante los ojos de todos. Se ha dicho que la democracia es ‘el gobierno del poder público en público’, donde se entiende por poder público lo opuesto a poder privado, en tanto que por la segunda acepción lo contrario a lo oculto. En otras palabras: la democracia se opone al ejercicio oculto del poder político. En las asambleas democráticas, como se dieron en la antigua Grecia, todos los participantes se veían a plena luz del sol y cotidianamente. Nada permanecía en la oscuridad. Desde que apareció la democracia, una de sus reglas básicas es la publicidad, mientras que el secreto es la excepción. En el tema de la visibilidad del poder se inscribe, desde luego, el de la opinión pública. La función de la opinión pública es observar el proceder de los gobernantes para interpretar y orientar sus actos. Una opinión pública informada, atenta y propositiva siempre es un factor relevante del gobierno democrático. La tarea de la democracia es iluminar los espacios de la vida pública que permanecían en la oscuridad”, en FERNÁNDEZ SANTILLÁN, JOSÉ F.: “La democracia como forma de gobierno”, en Cuadernos de divulgación de la cultura democrática N° 3, México DF, s/a de edición.
2. “En cualquier país que aspire a ser dueño de su propio destino existen importantes informaciones cuya divulgación puede ser perjudicial para la entera colectividad. Baste pensar, por ejemplo, en los planes de defensa de fronteras o en la identidad de infiltrados policiales en organizaciones criminales”, en BAÑULS GÓMEZ, ALEXIS: “Información policial en el proceso penal y los secretos oficiales”, en Intercodex, http:// www.intercodex.com/ficharticulo.php?ID=16, consultado en junio de 2005. Sobre el secreto de Estado, ver también RUIZ MIGUEL, CARLOS: Servicios de inteligencia y seguridad en el Estado constitucional, Tecnos, Madrid, 2002, capítulo I, epígrafe III.
3. “La clasificación de ‘secreto’ se aplicará a todas las materias referidas en el artículo anterior que precisen del más alto grado de protección por su excepcional importancia y cuya revelación no autorizada por autoridad competente para ello, pudiera dar lugar a riesgos o perjuicios de la seguridad del Estado, o pudiera comprometer los Intereses fundamentales de la Nación en materia referente a la defensa nacional, la paz exterior o el orden constitucional”: artículo 3°, Decreto 242/1969, del 20 de febrero, por el que se desarrollan las disposiciones de la ley 9/1968 de 5 de abril sobre Secretos Oficiales, España.
4. Aspecto en el que se centra este trabajo, como contraposición al “secreto de Estado”.
5. V.g. la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. A través de su artículo 5, impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la confidencialidad de las comunicaciones, prohibiéndose en particular “la escucha, la grabación, el almacenamiento u otros tipos de intervención o vigilancia de las comunicaciones y los datos de tráfico asociados a ellas por personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados, salvo cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a hacerlo”, lo cual debe relacionarse con el artículo 15, el cual establece que “los Estados miembros podrán adoptar medidas legales para limitar el alcance de los derechos y las obligaciones que se establecen en los artículos 5 [...], cuando tal limitación constituya una medida necesaria proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional, la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas”: Vid. Diario Oficial de la Unión Europea, 31 de julio de 2002, Serie L, N° L201.
6. “The argue in favor of resolving doubts in favor of more speech does not deny that some speech can be dangerous. We pay a price –sometimos a high one– for freedom of expresion. In the context of terrorism, the price we would have to pay for not curtailing questionable speech may not be so high. Even if we were to criminalize the speech of the religious leaders who encourage terrorism by answering questions and giving blessings, these leaders would quickly learn to speak in vague and metaphorical terms, understandable to their followers but capable of evading the constitutional test of unprotected incitement...”: DERSHOWITZ, ALAN M.: Why Terrorism Works, New Haven, Yale University Press, 2002. Pp. 212-213.
7. “Globalia, donde tenemos la suerte de vivir, [...] es una democracia ideal. Cada uno es dueño de sus actos. Pero la tendencia natural de los seres humanos es abusar de esa libertad; es decir, usurpar la libertad de los demás. LA MAYOR AMENAZA CONTRA LA LIBERTAD ES LA PROPIA LIBERTAD. ¿Cómo es posible defender la libertad contra ella misma? Garantizando a todos la seguridad. La seguridad es la libertad. La seguridad es la protección. La protección es la vigilancia. Luego LA VIGILANCIA ES LA LIBERTAD”: RUFIN, JEANCHRISTOPHE: Globalia, Barcelona, Anagrama, 2005, p. 65.
8. Las derivaciones interpretativas de la privacidad efectuadas en el sistema norteamericano se manifiestan ya en el año 1965, cuando la Corte Suprema Federal, con el caso “Griswold vs. Connecticut”, derogó una ley que prohibía utilizar anticonceptivos incluso a las parejas casadas y le otorgó fundamento constitucional al derecho a la privacidad. Otras decisiones importantes sucedieron en 1972, con el caso “Eisenstadt vs. Baird”, que reconoció el derecho de las personas solteras a utilizar anticonceptivos, sin intromisiones gubernamentales. Y en 1973, con el caso “Roe vs. Wade”, el juez Harry Blackmun declaró la libertad de la mujer para decidir, con su médico, un aborto durante los tres primeros meses.
9. El artículo 18.3 de la Constitución española de 1978; el artículo 48 de la Constitución de Venezuela, y el artículo 2°, inciso 10, de la Constitución de Perú, establecen expresamente el secreto de las comunicaciones privadas. Otros casos, como el artículo 15 de la Constitución de Colombia y el artículo 19, N° 5, de nuestra Carta Fundamental, se refieren a la “inviolabilidad” de las comunicaciones privadas.
10. La Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente, adoptada por la 34a Asamblea Médica Mundial, celebrada en Lisboa, Portugal, en septiembre y octubre de 1981, y enmendada por la 47a Asamblea General reunida en Bali, Indonesia, en septiembre de 1995, contempla en su número 8 el derecho al secreto en materia de salud: “Toda la información identificable del estado de salud, condición
médica, diagnóstico y tratamiento de un paciente y toda otra información de tipo personal, debe mantenerse en secreto, incluso después de su muerte. Excepcionalmente, los descendientes pueden tener derecho al acceso a la información que los prevenga de los riesgos de salud”.
11. Estas prevenciones pueden formularse, por ejemplo, en el ámbito de las decisiones de vida y muerte que, en muchas ocasiones, son finalmente asumidas por el Estado, puesto que se produce una ruptura de lazos y de comunidad de intereses entre el paciente incompetente y sus guardadores o entorno familiar. Sobre la capacidad de los pacientes para tomar decisiones, vid. CALÓ, EMANUELE: Bioética. Nuevos derechos y autonomía de la voluntad, Buenos Aires, Ediciones la Rocca, 1999, p. 153.
12. Es peor aún cuando el secreto importa también un determinado interés para la persona, ya que el declinamiento de ese interés podría significar la renuncia del resguardo o confiarlo a un tercero que no esté vinculado con el primer interesado.
13. Carrara, Programma de Derecho Criminal (t. IV, 1645), citado por AZERRAD, MARCOS EDGARDO, et al.: El secreto profesional y el deber de confidencialidad, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2002, pp. 19-20.
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