Jaime Martínez Williams

Abogado, secretario ejecutivo de la Asociación Nacional de la Prensa, ex decano de la Facultad de Letras de la Pontificia Universidad Católica de Chile y profesor titular de la misma Casa de Estudios.

I. Antecedentes

1. Origen de la ley

La ley se originó en un mensaje del Presidente de la República, y su sola denominación es indicativa de que tiene como objeto principal la eliminación de diversas restricciones a aquel derecho fundamental. El mensaje comienza por establecer que "la libertad de expresión es inherente y parte inseparable de un régimen democrático, hasta el punto que se pueda afirmar que éste no puede existir sin la plena vigencia de aquélla", principio resguar¬dado por la Constitución y que el Gobierno se propone hacer plenamente efectivo.

Para mejorar el marco legal en la materia, la Secretaría General de Gobierno constituyó una comisión presidida por el Subsecretario e integrada por representantes de las Asociaciones Nacional de la Prensa y de Radiodifusores de Chile, del Colegio de Periodistas y de las Escuelas de Periodismo de las Universida¬des de Chile y Católica de Chile, por juristas invitados y asesores de aquella Secretaría. A esa comisión se le encargó la redacción de dos proyectos de ley: el primero —que es del que ahora se trata— destinado a derogar "disposiciones que entorpecen gra¬vemente y limitan la libertad de expresión"; el segundo —aún en etapa de estudio— pretende elaborar proposiciones alternativas que abarquen la revisión general de la legislación de prensa.

2. Contenido inicial

En su redacción primitiva, el proyecto que derivó en la ley 19.048 contemplaba la derogación de las leyes 18.015, 18.150, 18.313 y 18.662. Las dos primeras reglamentaban la disposición 24a transitoria de la Constitución de 1980; la tercera había modi¬ficado en 1984 la ley de Abusos de Publicidad (16.643), lo que provocó el rechazo de las entidades gremiales de la prensa; la última era la ley orgánica del suprimido artículo 8o de la Constitu¬ción. Para evitar un vacío legal, en vez de las normas derogadas de la ley 18.313 se reponían las anteriores de la ley 16.643.

En segundo lugar, el proyecto definía los conceptos de "diario", para todos los efectos legales, y de "familia" o "familiares", para los efectos de esta ley.

Finalmente, se actualizaban las referencias a la Constitución Política, a la División Nacional de Comunicación Social, a las regiones y provincias y a las autoridades correspondientes.

3. Modificaciones el Congreso

Durante la discusión parlamentaria se introdujeron diversas modificaciones de las cuales las más importantes fueron iniciativa de la Comisión de Constitución. Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en especial del senador Jaime Guzmán. Su objetivo central fue el de sustituir las disposiciones derogadas de la ley 18.313 no por la redacción primitiva de la ley de Abusos de Publicidad, sino por otra que protegiera en forma más completa la honra y la privacidad. Para ello se tomó como base un proyecto elaborado en 1965 por la Asociación Nacional de la Prensa, la ARCHI las Escuelas de Periodismo de las Universidades de Chile y Católica de Chile, pero agregándole nuevas normas más rigurosas, principalmente referidas a la indemnización de perjuicios y al procedimiento.

También se actualizaron —aumentándolas en muchos ca¬tas de la ley de Abusos de Publicidad. Finalmente, por insistencia del Ejecutivo, se redujo la penalidad por los delitos de los artículos 284 y 417 del Código de Justicia Militar cuando se cometieron a través de medios de difusión; se entregó a la Justicia ordinaria el conocimiento de esos delitos cometidos por los civiles, y se ordenó el traspaso de los procesos actualmente pendientes por la misma causa.

II. Contenido

La ley aprobada en definitiva contiene diversos grupos de materias que se can entremezclando y que aquí se intenta separar:

1. Derogaciones

El objetivo primordial del texto propuesto por el Gobierno se cumple en el artículo 1º aprobado. Allí se derogan totalmente las ya citadas leyes 18.150, 18.662 y 18.313 y particularmente la 18.015. En este último caso, se eliminan los artículos 1º y 3º que penaban las infracciones a la disposición 24º transitoria de la Constitución referidas a la libertad de información, pero se deja subsistente el artículo 2º, pues éste alude al derecho a reunión, aunque en este caso se rebaja la pena de presidio o relegación menor en sus grado mínimo o medio (esto es, de 61 días a 3 años), en lugar de 61 días a 5 años, como era antes). LA ley 10.150, también derogada, sólo había modificado anteriormente la ley 18.015.

En cuanto a la ley 18.662 (orgánica del antiguo artículo 8º de la Constitución), cabe observar que su derogación fue muy discutida en la respectiva comisión del Senado, pero finalmente se aprobó.

Como ya está dicho, la ley 18.313 fue completamente reemplazada en la nueva redacción y el contenido de esas normas constituye la parte más extensa de la reforma. Sin perjuicio de ello, los artículos 21-A, 21-B y 34-A de esa ley quedan expresamente y derogados.

2. Actualizaciones

Dentro de las modificaciones a la ley de Abusos de Publicidad que están todas incluidas en el artículo 2º de la ley 19.048, hay varias que se limitan a adaptar su texto a la nomenclatura actual o a corregir referencias que han quedado obsoletas. Así, se ha reemplazado en el artículo 1º de la ley 16.643 el Nº 3 del artículo 10º de la Constitución de 1925 por el Nº 12 del artículo 19º de la Constitución de 1980.

En los artículos 4o, 6o, 8o, 12º y 35o, se cambian las expresiones "Oficina de Informaciones y Radiodifusión de la Presidencia de la República" y "Secretaría General de Gobierno" por "División de Comunicación Social" o "Ministerio Secretaría General de Gobier¬no", según los casos.

En el artículo 6o, se suprime la expresión "del departamento" que seguía a la palabra "Gobernador" por haber desaparecido esa división administrativa.

El artículo 25 se refiere a la obligación de publicar en uno o más diarios la prohibición judicial de informar respecto de determina¬dos procesos. Allí se reemplaza diario "del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere" por "del lugar donde se sigue la causa, o de la cabecera de la provincia o de la capital de la región si allí no los hay".

En el artículo 35 se cambia "departamento" por "provincia”.

En los artículos 2º,7º, 12º, 17º,18º, 19º,20º,21º,24º,25º, 27º, 32º, 46º y 49º se reemplaza la expresión "sueldos vitales''por "ingresos mínimos" y en el artículo 45º se aclara que cada voz que esta ley haga referencia a "ingresos mínimos" se entenderá hecha a "ingresos mínimos mensuales" (antes se entendía referida a sueldos vitales mensuales escala A para el departamento de Santiago).

Pero, además de este cambio que hace crecer notoriamente las sanciones pecuniarias por la diferencia de monto entre el sueldo vital y un ingreso mínimo, en los artículos 19º, 21º, inciso 2º, y 24º se aumentan las multas por efecto del número de ingresos mínimos aplicados. Por el contrario, en los artículos 21º, inciso 19 y 22º (que reemplaza al anterior 21-A) se rebaja la penalidad pecuniaria.

3. Definiciones

a) A solicitud de la Asociación Nacional de la Prensa, se define, en un nuevo inciso del artículo 6º, la palabra "diario". En efecto, una reciente reforma del Código de Procedimiento Civil exige que determinados avisos judiciales se hagan en "diarios" de la localidad respectiva, y ocurre que en provincias no todos los medios existentes se publican siempre todos los días de la semana. De esta manera, puede darse el caso de ciudades en las que no sería posible cumplir aquella disposición legal. Eso se simplifica al entenderse por diario "toda publicación periódica que habitualmente se edite, a lo menos, cuatro días en cada semana y que cumpla con los demás requisitos establecidos en este ley" (declaración de existencia, director responsable, etc.). Cabe ad¬vertir que esta nueva norma está establecida "para todos los efectos legales", esto es, rige no sólo para los efectos de esta ley sino también para los casos del Código de Procedimiento Civil u otros en que se aludiere a "diarios".

b) En el artículo 53 (nuevo, pues la ley de Abusos de Publicidad sólo tenía 52 artículos permanentes), se define como "familia" o "familiares" de una persona "a) al cónyuge; b) a los ascendientes, descendientes y colaterales legítimos, hasta el segundo grado de consanguinidad; c) a los padres y a los hijos naturales, y d) a los ascendientes y descendientes hasta el primer grado de afinidad legítima". Como, a diferencia del caso anterior, esta definición es sólo "para los efectos relativos a esta ley", pueden darse alcances distintos a esas expresiones en otros cuerpos legales.

4. Delitos de falsedad

El artículo 19 de la antigua ley sancionaba la difusión maliciosa, por un medio de comunicación social, "de noticias sustancialmente falsas o de documentos supuestos, alterados en forma esencial o atribuidos inexactamente a una persona". Ahora se le han hecho diversas modificaciones, algunas de procedimien¬to y éstas de fondo:

a) Se agrega como delito "la imputación maliciosa de hechos sustancialmente falsos" y se exige que la difusión de documen¬tos sea también "maliciosa".

b) Antes se castigaba el hecho cuando "por su naturaleza pueda causar daño grave" en los casos que señalaba. Ahora se exige que "hubiere causado" ese grave daño.

c) La rectificación completa y oportuna en estos casos extingue la responsabilidad penal. A eso se agrega ahora que "respecto de la responsabilidad civil, el juez deberá considerar dicha rectificación al resolver sobre la apreciación del daño".

d) También se contempla en la nueva redacción el caso de las revistas o de otras publicaciones periódicas, que necesitan más de tres días para efectuar la rectificación. En tales casos puede hacerse "en la edición siguiente".

5. Calumnia e injuria

Respecto a otros delitos:

a) En el artículo 21, inciso 1Q., no sólo se han rebajado (y diferenciado) las penas pecuniarias, como ya se ha dicho, sino también se eliminó el aumento en un grado de las penas corporales, que antes se contemplaba.

b) En el inciso 2º, donde se habla de solicitar prestaciones bajo amenaza de publicar determinados "documentos o actuacio¬nes", se reemplaza la expresión "actuaciones" por "informacio¬nes o noticias", y, además de elevarse las multas, se establece que el tribunal impondrá la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, en atención a la gravedad del daño causado (antes decía que el tribunal "podrá aplicar" esa pena "si lo estimare procedente").

c) Se agrega un importante tercer inciso: "No constituyen injurias las apreciaciones que se formularen en artículos de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y depor¬tiva, salvo que su tenor pusiera de manifiesto el propósito de injuriar, además del de crítica".

d) Los dos incisos finales que ahora se han incorporado al mismo artículo 21 reproducen en lo sustancial el antiguo artículo 22, cuya numeración ha sido reemplazada por una nueva norma relativa a la vida privada.

6. Vida privada

Los antiguos artículos 21-A y 21-B, introducidos a la ley de Abusos de Publicidad por la ley 18.313, han sido derogados por la nueva ley 19.048. Ellos se referían separadamente a la "vida privada". En lugar de esas disposiciones, se ha aprobado el extenso artículo 22 actual, que moderniza la normativa chilena en la materia en forma rigurosa pero sin los excesos restrictivos de los artículos derogados.

a) La norma básica está en el inciso 1º, donde se castiga "la imputación de hechos determinados, relativos a la vida privada o familiar de una persona" —a través de medios de difusión— "efectuada sin autorización de ésta, y que provocare a su respecto daño o algunas formas de descrédito, tales como la hostilidad, el menosprecio o el ridículo". A la pena pecuniaria se añade otra de reclusión en caso de reincidencia. Se ha criticado haber añadido "o familiar" al concepto de "vida priva¬da".

El inciso 2º aplica igual penalidad a "quienes grabaran palabras o captaren imágenes de otra persona, no destinadas a la publicidad" y las difundan por un medio de comunicación sin su consentimiento y causando las consecuencias ya señaladas.

b) Para determinar los límites de la vida privada o familiar, se establece que no se considerarán pertenecientes a ella los hechos siguientes:

• los referentes al desempeño de funciones públicas;

• los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento poseyere interés público real;

• los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público, a título gratuito u oneroso;

• las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por algún medio de difusión;

• los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en registros o archivos públicos, y

• los consistentes en la ejecución de delitos de acción pública o participación culpable en los mismos.

c) En el otro extremo, "se considerarán, en todo caso, pertene¬cientes a la vida privada los hechos relativos a la vida sexual, conyugal o doméstica de una persona, salvo que ellos fueren constitutivos de delitos". Esta última excepción fue materia de encontradas opiniones en el Parlamento y quedó aprobada así sólo en el último trámite.

d) Al inculpado de atentar contra la vida privada se le admitirá que compruebe la verdad de su imputación, y quede así exento de pena, en dos casos:

• “si acreditare que el hecho verdadero imputado, aunque perte¬neciente a la vida privada, tiene real importancia respecto del desempeño correcto y eficaz de la función pública, o de la profesión u oficio del afectado, o de alguna actividad de significativa relevancia para la comunidad”; y

• “si el ofendido exigiere prueba de la verdad de la imputación contra él dirigida, y siempre que dicha prueba no afectare el honor o los legítimos secretos de terceros".

7. Normas comunes a los delitos

El nuevo articulo 23 dispone:

a) “La difusión de noticias o informaciones emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales pendientes o afinados, no podrá invocarse como eximente o atenuante de responsabili¬dad civil o penal, si con dicha difusión se cometiere alguno de los delitos sancionados en los artículos 20, 21 o 22º de la ley de Abusos de Publicidad.

Hay aquí una redacción distinta a la antigua, pero el verdadero cambio está en que el inciso 2º, contempla una excepción en favor de las publicaciones jurídicas especializadas.

b) El antiguo artículo 24 prohibía las informaciones relativas a delitos cometidos por menores y la individualización de éstos, salvo autorización judicial. Ahora lo que se prohíbe es sólo la divulgación de la identidad o de cualquier antecedente que conduzca a ella.

c) Aparte de otras modificaciones procesales menores, en el nuevo artículo 38 se establece como norma general la acción pública para perseguir los delitos penados en la ley de Abusos de Publicidad, con excepción de los de falsedad, calumnia, injuria y violación de la privacidad, que serán de acción privada.

d) El antiguo artículo 42 disponía que "aunque el hecho delictivo fuere penado con multa superior a cuatro sueldos vitales", será considerado simple delito, "salvo que por otra razón legal debe ser calificado de crimen. La ley 19.048 cambia la cifra "cuatro" por "veinte", pero, probablemente por un error, mantiene la expresión "sueldos vitales", que en el resto de la ley ha sido sustituida por "ingresos mínimos"

e) El artículo 47 dispone que, en la primera reincidencia las multas se doblen, y se tripliquen en las siguientes. Pero antes se ponía para ello un tope máximo de 100 sueldos vitales que ahora ha sido suprimido.

8. Indemnizaciones pecuniarias

En el nuevo artículo 31 se ha ampliado y detallado la respon¬sabilidad pecuniaria.

a) Para las imputaciones injuriosas, calumniosas, maliciosas de un hecho falso o que afectaren la vida privada, se establece derecho a indemnización pecuniaria por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral.

b) En el caso de la letra anterior, se seguirá el procedimiento sumario y la prueba se apreciará en conciencia.

c) No habrá lugar a indemnización:

• si se imputa la comisión de un delito y ella se prueba por sentencia ejecutoriada;

• cuando los medios "se limiten a reproducir noticias, infor¬maciones o declaraciones difundidas por agencias infor¬mativas o que provinieren de una autoridad pública en materias propias de su competencia"

• cuando los propietarios, editores, directores y administradores del medio "acreditaren que se empleó de su parte la debida diligencia para evitar la difusión, en las transmisio¬nes que se emitieren en directo por medios de radiodifusión sonora o televisual", y

• "cuando, tratándose de la difusión de una noticia falsa en los términos expresados en el artículo 19, el medio de comuni¬cación se limitare a reproducir las noticias, informaciones o declaraciones que provinieren de una persona o institución que, ajuicio del tribunal, sea razonablemente confiable o idónea respecto de la materia de que se trate, o que se difundieren en programas, secciones o espacios determi¬nados, abiertos al público, respecto de los cuales se señalare expresamente que lo allí difundido no compromete al medio periodístico.

d) El antiguo texto de este artículo establecía la responsabilidad solidaria, por las multas e indemnizaciones, del propietario o concesionario del medio y, a falta de éstos, del impresor o editor. Ahora se amplía esa solidaridad al "autor de la imputa¬ción, los propietarios, los concesionarios, los editores, los directores y los administradores", lo que en verdad puede resultar excesivo.

e) El artículo 33 inciso2º, parte del 34 y el 34-A quedan eliminados al derogarse la ley 18.313. Pero, además, se amplía el antiguo artículo 34 sobre indemnización de perjuicios disponiendo que "podrá hacerse extensiva al daño pecuniario que fuere consecuencia de la depresión anímica o psicológica sufrida por la víctima o su familia con motivo del delito, y a la reparación del daño meramente moral que tales personas acreditaren haber sufrido".

f) Además de aspectos procesales, se indica en el mismo artícu¬lo que "el tribunal fijará la cuantía de la indemnización tomando en cuenta los antecedentes que resultaren del proceso sobre la efectividad y la gravedad del daño sufrido, las facultades económicas del ofensor, la calidad de las personas, las cir¬cunstancias del hecho y las consecuencias de la imputación para el ofendido". Iguales criterios se aplicarán para fijar las multas establecidas en los artículos 19, 21 y 22.

9. Código de Justicia Militar

a) La ley 19.048 rebaja a presidio menor en su grado mínimo a medio (en lugar de presidio, relegación o extrañamiento meno¬res en su grado medio a mayores en su grado mínimo) las penas por los delitos de ofensas a las Fuerzas Armadas y a Carabineros contemplados en los artículos 284 y 417 del Código de Justicia Militar y cometidos a través de los medios de difusión. Por consiguiente, las penas que antes iban de 541 días a 10 años, ahora van de 61 días a 3 años en este caso.

b) Además se determina que el conocimiento de esos delitos, cuando fueren cometidos por civiles, corresponderá en todo caso a la justicia ordinaria y, si se realizan a través de los medios de comunicación, los procesos respectivos se regirán por el procedimiento de la ley de Abusos de Publicidad.

c) En el plazo de ocho días la Justicia Militar deberá remitir a la Corte de Apelaciones los procesos pendientes que, de acuer¬do con lo anterior, son de su competencia.

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